Decisão da 1ª Turma impacta operações de Fund of Funds e coloca em discussão os efeitos tributários de estruturas que utilizam um FII para investir em cotas de outros fundos.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por maioria, que incide Imposto de Renda sobre o ganho de capital obtido por um Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na alienação de cotas de outro FII. O entendimento foi firmado no julgamento dos REsps nº 2.211.684/SP e nº 2.177.594/SP, relacionados às chamadas operações de Fund of Funds (FOF).
A controvérsia envolve a interpretação dos arts. 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993, que disciplina os Fundos de Investimento Imobiliário.
O art. 16 prevê a isenção de Imposto de Renda sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos FIIs. Já o art. 18 estabelece a incidência do imposto sobre os ganhos de capital e rendimentos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de FII por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta.
A discussão estava justamente em definir qual dessas regras deveria ser aplicada quando um FII vende cotas de outro FII.
O entendimento que prevaleceu
Prevaleceu o voto do ministro Gurgel de Faria, para quem o art. 18 constitui regra específica para as operações de alienação e resgate de cotas de FII.
Nessa interpretação, não haveria conflito entre os dois dispositivos. O art. 16 estabelece uma regra geral de isenção, enquanto o art. 18 disciplina especificamente a tributação dos ganhos decorrentes da alienação ou do resgate de cotas.
O ministro também considerou relevante a expressão “qualquer beneficiário” utilizada pelo legislador no art. 18, entendendo que ela não exclui os próprios fundos imobiliários que obtenham ganho de capital na operação.
Outro fundamento utilizado foi o art. 111, II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a legislação que concede isenção deve ser interpretada literalmente. Para a corrente vencedora, estender a isenção do art. 16 às operações de Fund of Funds representaria uma ampliação do benefício fiscal que não estaria expressamente prevista em lei.
A divergência
A relatora, ministra Regina Helena Costa, adotou entendimento diferente. Para ela, a isenção prevista no art. 16 não teria sido expressamente restringida para excluir os ganhos obtidos por FIIs na venda de cotas de outros fundos.
O ministro Paulo Sérgio Domingues acompanhou a relatora.
A divergência também considerou o contexto temporal da legislação. Quando a Lei nº 8.668/1993 foi editada, os FIIs ainda não tinham autorização regulatória para investir em cotas de outros fundos imobiliários. Essa possibilidade foi posteriormente admitida pela regulamentação da CVM, incluindo a Instrução CVM nº 472/2008.
Para a corrente vencida, o surgimento dessa nova modalidade de investimento não permitiria afastar uma isenção legal sem previsão expressa nesse sentido.
Impactos para as operações de Fund of Funds
O entendimento da 1ª Turma pode produzir efeitos relevantes para estruturas que utilizam um FII para investir em cotas de outros FIIs.
Nas operações de Fund of Funds, o fundo direciona parte de seus recursos para a aquisição de cotas de outros fundos imobiliários. A venda desses ativos com ganho de capital passa, segundo o entendimento que prevaleceu no STJ, a estar sujeita ao Imposto de Renda.
A decisão pode exigir uma reavaliação da modelagem econômica e tributária dessas estruturas, especialmente em operações que envolvam compra e venda de cotas entre fundos.
Também merece atenção a situação de operações já realizadas, discussões administrativas ou judiciais em andamento e estruturas que tenham considerado a existência de neutralidade tributária nesse tipo de operação.
A discussão ainda não está encerrada
Apesar da relevância do julgamento, é importante destacar que o entendimento foi firmado pela Primeira Turma do STJ e não representa, neste momento, uma decisão vinculante para todos os casos.
Uma eventual divergência da Segunda Turma poderá levar à necessidade de uniformização da jurisprudência, inclusive por meio de mecanismos próprios de solução de divergência no Tribunal.
Assim, a decisão representa um importante sinal para o mercado, mas a extensão definitiva do entendimento ainda dependerá da evolução da jurisprudência sobre o tema.
Para gestores, administradores e demais agentes envolvidos com FIIs, o momento exige atenção aos efeitos tributários das estruturas de Fund of Funds e à necessidade de reavaliar operações e posições que possam ser afetadas pelo novo entendimento.
A análise jurídica e tributária dessas estruturas pode contribuir para identificar impactos, avaliar riscos e orientar decisões relacionadas às operações com cotas de fundos imobiliários.
